——评析执行政府采购支持中小企业政策的若干争议

■ 杭正亚

对于中小企业在政府采购活动中享受的优惠政策，什么性质的单位能够受益？如何确定采购标的、所属行业、企业类型？这些问题，事关重要，值得探讨。笔者结合实践，梳理了一系列常见问题，供业界参考。

单位性质认知不准

事业单位、民办非企业单位如果在从业人员、营业收入方面，符合中小企业划分标准，那么，能将其视同中小企业吗？

事业单位为国家利用国有资产成立的，民办非企业单位为企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产成立的，两者都是从事非营利性社会服务活动的社会组织。在政府采购中，事业单位、民办非企业单位自以为是中小企业，参加政府采购活动并填写《中小企业声明函》，此类行为经常引起争议。

某民办非企业单位提交了《中小企业声明函》，声明自己为微型企业，参加某政府采购磋商项目并经评审成为成交供应商，事后被其他供应商以该单位不是企业，提供的《中小企业声明函》是虚假材料为由举报。该民办非企业单位认为，其所属行业为服务业，单位从业人员10人以下，资产总额100万元以下，其属于微型企业。自己在非专门面向中小企业采购的项目中，提供了载明真实从业人数、资产总额的《中小企业声明函》，未提供虚假材料，应当享受价格扣除优惠政策。

财政部门认为，根据《政府采购促进中小企业发展管理办法》（财库〔2020〕46号，以下简称《办法》）第二条的规定， 中小企业，是指在中华人民共和国境内依法设立，依据国务院批准的中小企业划分标准确定的中型企业、小型企业和微型企业，但与大企业的负责人为同一人，或者与大企业存在直接控股、管理关系的除外。符合中小企业划分标准的个体工商户，在政府采购活动中视同中小企业。这就说明，除个体工商户之外，其他非企业单位不能享受这一政策。该民办非企业单位不属于以营利为目的的企业，而是民法典第八十七条所规定的社会服务机构，属于非营利法人，以公益目的或者非营利性目的成立，不能在非专门面向中小企业采购的项目中享受价格扣除优惠政策。因此，该民办非企业单位，在响应文件中提供了《中小企业声明函》，根据《办法》第二十条“供应商按照本办法规定提供声明函内容不实的，属于提供虚假材料谋取中标、成交，依照《中华人民共和国政府采购法》等国家有关规定追究相应责任”的规定，其行为构成提供虚假材料谋取成交，其成交结果无效，对该单位进行行政处罚。

笔者认为，认定除个体工商户以外的非企业单位不能享受价格扣除优惠政策，没有任何争议。但对是否属于提供虚假材料谋取中标、成交结果，应根据提供声明函的内容是否属实来认定，如果该单位提供的所有数据都是真实的，并未隐瞒自己单位的性质，所填写的《中小企业声明函》不能认定为内容不实，不属于提供虚假材料谋取中标、成交结果。

采购标的引发争议

对于货物、工程、服务兼有的项目，应以哪种标的为准填写《中小企业声明函》？

对于多种采购标的兼备的项目，采购人一般会先确定采购属性。此前发布的《政府采购促进中小企业发展政策问答》（以下简称《政策问答》）明确：确定拟采购项目享受中小企业扶持政策的供应商应当满足下列条件，在货物采购项目中，货物应当由中小企业制造，不对其中涉及的服务承接商作出要求；在工程采购项目中，工程应当由中小企业承建，不对其中涉及的货物制造商和服务承接商作出要求；在服务采购项目中，服务的承接商应当为中小企业，不对其中涉及的货物制造商作出要求。因此，投标人在填写《中小企业声明函》时，无需对货物、工程、服务三类标的交叉填写，选择其中一项填写即可。

D河分布式水质净化设施采购项目，货物、工程、服务兼有，采购人将该项目确定为货物采购，设备一览表只有D河分布式水质净化设施，K公司参加投标所提供的《中小企业声明函》载明：D河分布式水质净化设施，属于工业行业产品，制造商K公司，从业人员有280人，营业收入为4.1亿元，资产总额为6亿元，为小型企业。评标委员会认为，K公司将项目名称填写为货物标的名称，未分别填写该项目所投标的主要设备及其制造商，不能享受价格扣除优惠，但评审结果是K公司中标。N公司先后质疑、投诉，认为K公司为大型企业，其《中小企业声明函》故意隐瞒投标的部分设备为大型企业制造，也没有填写承建工程、承接服务供应商的信息，属于提供虚假材料谋取中标结果情形，应认定其中标结果无效并予以行政处罚。K公司答复称，当地中小企业主管部门证明其属于小型企业并出具证明，其《中小企业声明函》内容真实，本项目是货物采购，招标文件设备一览表只有D河分布式水质净化设施且确由K公司提供，声明函无需涉及工程承建商、服务承接商信息，不存在隐瞒情形，更不属于虚假材料。财政部门最终认为，K公司《中小企业声明函》填写的错误与招标文件设备一览表错误相关，K公司行为不构成提供虚假材料谋取中标结果，但招标文件一览表的错误影响采购结果。这一意见得到K公司与N公司的赞同，K公司放弃中标结果，N公司撤回投诉，该项目重新开展采购活动。

所属行业判定不清

采购文件中明确的所属行业与申报认定的行业不一致，怎么办？

如何确定中小企业划分标准所属行业？根据《办法》第十二条第（六）项的规定， 采购项目涉及中小企业采购的，采购文件应当明确采购标的对应的中小企业划分标准所属行业。《办法》附件1《中小企业声明函》中也载明：“标的名属于采购文件中明确的所属行业。”可见，所属行业应当由采购标的来界定，即采购标的属于哪个行业的货物、工程或者服务，那么，就按哪个行业的划型标准来判定企业类型。《政策问答》也进一步解答：“供应商根据采购文件中明确的行业所对应的划分标准，判断是否属于中小企业。”《办法》施行后，对于企业划分标准，供应商应根据采购文件中明确的行业所对应的划分标准进行判断，不再依据国家认定的行业范围对应的划分标准进行判断。

某信息系统设备及服务政府采购项目专门面向中小企业采购，招标文件明确采购标的对应的中小企业划分标准所属行业为软件和信息技术服务业，J工程建设电器安装公司（以下简称J公司）提供的《中小企业声明函》载明：“某信息系统设备及服务（标的名称），属于软件和信息技术服务业（采购文件中明确的所属行业），承接企业为J公司，从业人员为518人，营业收入为2亿元，资产总额4000万元，属于小型企业。”经评审，J公司为中标候选人。另一投标人提出质疑、投诉，认为J公司的《中小企业声明函》是虚假材料，根据其声明的从业人员和营业收入数据，其应属大型企业，不符合本项目供应商资格要求。J公司辩称，根据国家统计局申报表，其属于国家认定的建筑业行业，依据现行国家标准《国民经济行业分类》（GB/T4754—2017），属于建筑业分类中的电气安装类别。根据《关于印发中小企业划型标准规定的通知》（工信部联企业〔2011〕300号，以下简称《划型标准通知》）第四条第（三）项对建筑业划型标准的规定，其营业收入2亿元，尽管在6000万元以上，但资产总额4000万元，在5000万元以下，不属于中型企业，符合“营业收入300万元及以上，且资产总额300万元及以上”小型企业的标准，属于小型企业，符合“本项目专门面向中小企业采购”的供应商资格要求。其提供的《中小企业声明函》完全按照招标文件所提供的格式填写，数据均属实，其中所属行业为软件和信息技术服务业，是招标文件提供的《中小企业声明函》格式条款内容，并非J公司自行填写的所属行业，不存在提供虚假材料的行为。

财政部门认为，招标文件明确采购标的对应的中小企业划分标准所属行业为软件和信息技术服务业，根据《划型标准通知》第四条第（十二）项对软件和信息技术服务业划型标准的规定，J公司从业人员300人以上，营业收入1亿元以上，属于大型企业，不符合本项目供应商资格要求。因其所填写的数据真实，对所属行业理解错误，且评审专家也存在理解错误的问题，J公司行为不属于提供虚假材料谋取中标的情形，故认定中标结果无效，责令依法重新开展采购活动。

划型标准参考不易

对从业人员、营业收入、资产总额指标中的“且”“或”“下划一档”如何理解？

在政府采购中，许多评审专家对企业划型标准中指标之间的“且”与“或”，对大中小微型企业之间的“下划一档”，经常拿捏不准。某投标供应商在一设备政府采购项目中，提交的《中小企业声明函》载明：其中一项设备采购文件中明确的所属行业为工业，该设备制造商从业人员为190人，营业收入为6亿元，为小型企业。评审专家认为，该制造商营业收入在大型企业指标下限的4亿元以上，从业人员未达到大型企业指标下限的1000人，下划一档为中型企业，不能下划两档或三档，根据《办法》第九条的规定，不能给予其小微企业价格扣除优惠。

评审专家所说的“下划一档”，依据的是国家统计局《统计上大中小微型企业划分办法（2017）》（以下简称《统计办法》），即规定大型、中型、小型企业必须同时满足所列指标的下限，否则“下划一档”。那么，这里的“下划一档”与划型标准的规定是否矛盾？

《划型标准通知》第四条第（二）项对工业企业的划型是按从业人数与营业收入两个指标进行规定的：一是中小微企业，从业人员在1000人以下或营业收入在4亿元以下，因为上述两个指标之间是“或”，只要具备一种情形即可。二是中型企业，因两个指标之间是“且”，必须从业人数300人及以上和营业收入2000万元及以上两个指标都达到。三是小型企业，因两个指标之间是“且”，从业人数在300人以下20人及以上和营业收入300万元及以上两个指标都达到。四是微型企业，因两个指标之间是“或”，从业人数在20人以下或营业收入300万元以下，只要具备一种情形即可。上述案例中的从业人员为190人、营业收入为6亿元，该制造商从业人数没有达到中型企业指标的300人，尽管营业收入远超中型企业指标的2000万元，也不能认定为中型企业，只能认定为小型企业。

上述案例中出现的错误在于：一是评审时对从业人员、营业收入指标之间的“且”与“或”理解错误，“且”是两个指标都必须达到的，“或”是只要达到其中一个指标即可。二是对“下划一档”顺序理解错误，从上述两个文件对大型、中型、小型、微型企业顺序排列看，都是按大中小微的顺序排列，下划一档是指不能同时满足所列指标的下限，就从大型下划到中型，从中型下划到小型，从小型下划到微型。三是适用依据错误，采购人、代理机构不是统计局，评审不是统计，即使对划型标准与统计办法有不同的理解，也只能根据《办法》第二条“依据国务院批准的中小企业划分标准确定”，而不能以《统计办法》规定为由作出不同的企业类型判断。

   （作者系江苏博事达律师事务所一级律师、高级合伙人）

·小编有话说·

近日，李克强总理召开会议，要求经济大省勇挑大梁，稳住经济大盘，更大激发市场活力和社会创造力。一直以来，政府采购都积极担当，今年，为稳经济，特别出台了进一步支持中小企业发展的政策，提高了价格优惠力度和预留份额比例。然而，在具体实践中，政策不会用、用不好的现象时有发生。政策出台了，如何让政策更好地落地，是各相关部门应该思考的问题。唯有如此，政府采购方能勇挑大梁，助力稳经济。 

 （杨文君）

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