慈善投资与《慈善法》修订漫谈：慈善组织就是一个信托公司

今年“两会”后，全国人大常委会决定启动《中华人民共和国慈善法》（以下简称《慈善法》）修订工作。全国人大社会建设委员会主任何毅亭表示：将继续坚持开门立法的原则，吁请相关专家积极参与修订工作。

王名、徐家良、陆璇三位专家及所在机构清华大学公益慈善研究院、上海交通大学中国公益发展研究院、上海复恩社会组织法律研究与服务中心发起在京沪两地举办《慈善法》修订研讨系列沙龙，其中“慈善财产”专题研讨会也于近日在线上、线下同步举行。

中国慈善资产管理论坛秘书长、北京博能志愿公益基金会慈善资产管理志愿服务基金主任刘文华受邀出席，对慈善组织投资问题发表了看法。

清华大学公益慈善研究院院长王名最后总结，对刘文华的发言表示高度认可。

会后，围绕慈善组织投资和《慈善法》的修订，公益传媒人艾若特别专访了金融科班背景的资深公益人刘文华先生。

《慈善法》最值得修订的是第五十四条（关于投资的条款）

问：《慈善法》共计12章112条，其中涉及慈善组织投资的是第五十四条：

“慈善组织为实现财产保值、增值进行投资的，应当遵循合法、安全、有效的原则，投资取得的收益应当全部用于慈善目的。慈善组织的重大投资方案应当经决策机构组成人员三分之二以上同意。政府资助的财产和捐赠协议约定不得投资的财产，不得用于投资。慈善组织的负责人和工作人员不得在慈善组织投资的企业兼职或者领取报酬。

前款规定事项的具体办法，由国务院民政部门制定。”

民政部依据《慈善法》第五十四条第二款制定《慈善组织保值增值投资活动管理暂行办法》（以下简称62号文），2019年1月1日施行，慈善资产管理元年就此开启，效果如何？

答：慈善资产管理问题是“房间里的大象”！我参与撰写的专题报告《我国慈善资产管理的现状、问题和展望》有一句话：“慈善资产管理是我国慈善行业内一个长期严重滞后却一直被业内和社会有意无意忽略的重要问题。”该专题报告载于《慈善蓝皮书——中国慈善发展报告（2020）》，被蓝皮书主编杨团评价为“实属该领域破题之作”。

“破题之作”是一种赞誉，也是一种悲哀。投资本是慈善组织三大职能（筹资、投资、资助）之一，但在《慈善法》中所占分量不到1%。

62号文出台后，慈善与金融行业都曾寄予厚望，然而，效果不彰。慈善组织投资普遍保守乃至不作为，2/3的基金会只存款不投资，行业平均投资收益率不到2%，比通货膨胀率还低，那就是在贬值！

究其根源，包括多个方面，其中一个重要的原因是《慈善法》第五十四条存在重大瑕疵：内容是杂乱的，不同层次的问题挤在一起；对投资的态度是轻慢的，不专业、不严肃；导向是有问题的，有的是错误的或有较大争议的。

为此，我们建议对《慈善法》第五十四条进行彻底的修订，首先明确慈善组织或其理事作为社会公共财产受托人的身份，再明确其投资责任。

慈善财产是社会公共财产，不是国有财产

问：你认为慈善组织的财产是社会公共财产，这个说法好像没听说过，从何而来的？

答：这不是我认为，而是法律规定的。《公益事业捐赠法》第七条规定：“公益性社会团体受赠的财产及其增值为社会公共财产，受国家法律保护，任何单位和个人不得侵占、挪用和损毁。”

《刑法》第九十一条规定：“本法所称公共财产，是指下列财产：(一)国有财产；(二)劳动群众集体所有的财产；(三)用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。”

财政部《民间非营利组织会计制度》第二条规定:民间非营利组织应当具备的特征包括“资源提供者不享有该组织的所有权。”

所以，我们说慈善组织的财产是“社会公共财产”。

问：一般来说，财产不是公家的就是私人的，公家的包括国家财产和集体财产这两类，这新冒出来的“社会公共财产”指的是什么？

答：慈善组织财产不是国家财产，不是集体财产，也不是个人财产，而是属于社会的公共财产。确实，目前在其他法律政策中很少见到“社会公共财产”概念，绝大多数国人的头脑中也没有“社会公共财产”这个概念。

举个例子，十几二十年前，团中央曾要求下属单位填报国有资产统计报表，我当时在中国青少年发展基金会资产管理部，答复称“基金会财产不属于国有资产”，拒绝填表。上级莫名惊诧。近几年，行业协会脱钩，其财产的所有权归属成为一个重要问题。我们认为行业协会的财产应属于社会公共财产，无奈在实践中还是常常被归为国有财产。

慈善组织 = 信托公司，应履行受托人职责

问：你说慈善组织财产是社会公共财产，那么，所有权人是谁？

答：慈善组织的财产来自于捐赠。捐出财产那一刻，捐赠人就放弃了对这些财产的所有权，捐赠人当然不是慈善组织财产的所有权人。慈善组织的财产最终将用于符合慈善组织宗旨的受益人，但受益人具体是谁？事先往往是不确定的，所以受益人也不是慈善组织财产的所有权人。

慈善组织的财产是社会公共财产，没有所有权人，慈善组织或其理事是慈善组织财产这份社会公共财产的受托人。

英国是现代慈善的发源地，1853年就成立全国性慈善委员会。英国慈善委员会代表官方履行对慈善组织的监督管理职能。《英国慈善委员会指引》中译本厚厚的一千页，几乎每一页都在谈的是受托人（trustee）的权利和义务。这个受托人就是慈善组织最高权力机构的成员，也就是慈善组织的理事。

但是，慈善组织或其理事的这个受托人身份经常被忽视。信托的概念对中国是一个新近的舶来品，慈善组织在新中国的历史也很短。所以，慈善组织或其理事作为社会公共财产受托人的身份或定位，在慈善从业者和社会各方的意识里是淡薄的。慈善组织或其理事作为受托人对于慈善财产应该享有什么权利，承担什么义务，人们的认识是模糊的，尤其是在慈善财产的投资方面（在英国，“受托人”的身份是落实到个人身上的，我本人也认同。但在中国，好像人们目前还不太容易接受，所以我暂时选择一个折衷的说法：慈善组织或其理事的受托人身份）。

2021年1月12日，中国慈善资产管理论坛和北京博能志愿公益基金会慈善资产管理志愿服务基金举办“慈善资产管理系列课题”开题会。会上，著名金融信托专家、原银监会首任非银部主任高传捷先生认为：

慈善组织实际上是一种特殊的信托公司。

《慈善法》对慈善组织的投资责任之规定是极大的倒退

问：1999年《公益事业捐赠法》、2004年《基金会管理条例》和2016年《慈善法》这三部法律法规，都坚持“合法、安全、有效”的投资原则，说明对投资的立场和态度是一以贯之的。可以这样理解吗？

答：“合法、安全、有效”原则6个字是一样的，但态度实际上是有很大差别的。

《公益事业捐赠法》规定：“应当严格遵守国家的有关规定，按照合法、安全、有效的原则，积极实现捐赠财产的保值、增值。”《基金会管理条例》规定：“应当按照合法、安全、有效的原则实现基金的保值、增值。”《慈善法》规定：“为实现财产保值、增值进行投资的，应当遵循合法、安全、有效的原则”。

《基金会管理条例》比《公益事业捐赠法》的句子里少了“积极”一词，《慈善法》与前两者的表述又有很大区别。这不是一个简单的语法问题，而是实质意义上的重大改变。按照前两者的规定，基金会等慈善组织应当进行投资，实现资产保值、增值是其义务；而按照《慈善法》，投资是慈善组织的权利而非义务，就是说慈善组织可以投资、也可以不投资。

《慈善法》立法过程中曾出现激烈争论，但几乎无人关注慈善组织投资责任的重大变化。我们知道，货币本身具有时间价值，而且通货膨胀是一种常态，所以，明天的100元小于今天的100元。如果慈善组织不投资，慈善财产不要说增值，连保值都是不可能的。我们认为，慈善组织作为社会公共财产的受托人，在保证慈善目的实现的前提下，让慈善财产保值、增值是其应尽的义务。但是，《慈善法》使得慈善组织作为受托人应承担的保值、增值责任变模糊了。这是一个极大的倒退！

问：《慈善法》对于投资是一个极大的倒退，你的说法是不是有点危言耸听？在公益行业里好像少有这样的声音。

答：慈善资产管理的主体是慈善组织，但行为属于金融活动。慈善行业大多数人不懂金融也就有意无意回避投资这件事，或指望金融行业来拯救。而慈善资产二、三千亿的规模在金融行业眼里只是小菜一碟，大多数金融机构还不屑一顾。

不是我危言耸听，只是碰巧我的教育背景是金融，又在公益圈待了这么久，实在是忍不住才喊几嗓子。

我们正在开展“慈善资产管理系列课题”研究项目，第一个课题是“基金会投资信息披露指标体系研究”，第二个课题是“慈善组织投资规范研究”，以后还将有更多的课题，期望慈善与金融行业的从业者、监管者、研究者和关注者都来参与和支持。

今年年初的“慈善资产管理系列课题”开题会上，公益元老、希望工程创始人徐永光劈头就说：“资产管理一直是公益行业的一大痛点，我本人就痛了整整30年！”

徐永光先生30年的痛以及未实现的梦是什么，关于慈善投资以及《慈善法》的修订，要谈的太多了，以后接着聊。