周建中：“先刑后民”的司法原则存在五大问题

办理刑事和民事并存的案件，我国在司法实践中多采用“先刑后民”的原则，然而，在5月28日举办的一场刑民交叉论坛上，北京炜衡（成都）律师事务所高级合伙人、著名刑辩专家周建中直言，这样一刀切存在五个方面的问题。

一是办理刑民交叉案件缺乏较完整的理论指导。周建中说，先不论刑民交叉案件的理论存在争议，仅说刑民交叉案件的概念目前就各说不一，至少至今对刑民交叉案件的概念内涵好像还没有形成法定的定义和普遍认可的通说。

由于缺乏必要的理论指导，实务中办理刑民交叉案件显然存在障碍。周建中去年办理的中铁某在川公司的案件就是一例。该公司聘用的业务介绍人员对外私自以公司名义收取工程保证金，涉案金额近亿元，在川内涉案20多起。可不同的法院对这些被告相同、基本事实相同的案件的处理的方式却不相同。有的将案件按照“先刑后民”原则移送公安机关进入刑事诉讼程序；有的却将案件适用民事诉讼程序；有的则将案件移送公安机关立案侦查后又退回法院重新进入民事诉讼审理……

二是办理刑民交叉案件的法律依据还不完善。周建中说，办理刑民交叉案件的规定仅见于通知、意见和零散的司法解释，显得过于简单。没有系统性的法律规定，使很多刑民交叉案件无规可循。刑民交叉案件的法律规定一直在不断地完善中。最高人民法院近年来推出了不少办理刑民交叉案件的意见，为办理刑民交叉案件提供了指导，但是仍然不适应办理刑民交叉案件的实践，因为我国至今还没有上升到法律和司法解释的层面，这不能不说是立法的滞后。

三是理刑民交叉案件的定性分歧大。周建中认为，刑事注重的是客观事实，民事注重的是法律事实，由于刑事法律逻辑和民事法律逻辑存在不同，往往使刑民交叉案件的定性存在原则性分歧。

四是“先刑后民”使办理刑民交叉案件遭遇“一刀切”。周建中介绍，他前年办理的一起合同诈骗案件，涉案金额一千多万元，涉及被害人众多。由于案件已经进入刑事诉讼，被害人无法提起民事诉讼，并且根据刑事诉讼法司法解释的规定，因该案不涉及人身权利侵害也无法提起刑事附带民事诉讼，被害人只能依靠公安机关以追赃的方式帮助他们追回损失。目前公安机关虽然为被害人追回了大部分赃款，但已逾一年多仍无法发还被害人，实际上降低了民事权益保护的诉讼效率。

五是刑民交叉案件处理难以体现刑法的谦抑性。周建中说，刑民交叉案件因民事行为缘起，行为人的主观恶性和社会危害性往往比非刑民交叉案件相对较小，从罪刑相适应原则来看应该适用轻刑。但是司法实践中不少刑民交叉案件不仅没有从轻处罚，反而获得从重处罚。

刑法的谦抑性也应当在司法中体现。刑民交叉案件如果履行了民事责任或者退赃退赔的，应该从轻处罚；但是没有履行民事责任或者退赃退赔的，似乎也不该从重处罚，毕竟这部分案件是介于刑事和民事之间的“中间案件”。

综上，周建中认为刑民交叉案件涵盖刑法、民法，涉及实体、程序，特别是政策性强，实务中从律师的角度看疑难问题较多，因此刑民交叉案件具有很大的研究空间。（立法网新媒体中心 王小四/文）

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